從原料案到現在的稀土案,雙方都在原料案專家組和上訴機構報告通過后“吸取了經驗教訓”。我們一方面要積極準備,在稀土案中作出更有力的抗辯,另一方面也可以調整國內稀土管理的政策,采取對外貿限制較小和對環(huán)境保護更有力的措施?！　?br />　　7月23日,WTO的爭端解決機構決定成立專家組解決中國稀土材料出口限制措施案(“稀土案”)。這個案件是美國、日本和歐盟在今年3月13日分別提出的3個案件。在稀土案提出之前40天,爭端解決機構通過了中國原料出口限制措施(“原料案”)的專家組和上訴機構報告,確認:1、中國對部分原料征收出口關稅,不符合根據入世議定書第11.3條承擔的義務。入世議定書第11.3條的措辭非常明確,因此中國不能援引GATT第20條例外為其違反WTO義務抗辯；2、中國的措施不是為防止或緩解嚴重短缺而采取的臨時措施。中國提出的第11.2條(a)項的抗辯不能成立,中國出口配額違反第11.1條；3、出口許可證本身并不違反GATT第11.1條,但申請者要提交其他文件,這構成了對進出口的限制,從而違反了GATT第11.1條；4、最低出口價格對進出口有限制作用,違反了GATT第11.1條。
　　原料案是2009年6月提出的,涉及的產品包括:鋁礬土、焦炭、螢石、鎂、錳、碳化硅、金屬硅、黃磷、鋅。當時,國內不管是政府部門、企業(yè)還是學者,都以為美國和歐盟會直接針對中國稀土出口限制提出申訴,看到美國和歐盟申訴涉及的產品,多少有些意外。隨著案件的進展,專家組和上訴機構報告的公布和通過,我們逐步認清了美、歐先對9種原料提出申訴的用心。
　　與原料案涉及的9種原料相比,稀土有工業(yè)“黃金”之稱,由于其具有優(yōu)良的光電磁等物理特性,能與其他材料組成性能各異、品種繁多的新型材料,其最顯著的功能就是大幅度提高其他產品的質量和性能,因此其重要性人所皆知。而中國對稀土出口采取的限制措施與對9種原料的出口限制措施基本相同,都是通過出口關稅、出口配額和出口許可證來實施限制措施,除了發(fā)布時間的不同,涉及的我國政府機構文件基本相同,美歐指控中國違反的WTO條款也基本相同。挑選重要性相對較低的產品提出申訴,如果美歐的訴請可以全部得到支持,則提出稀土案勝訴就可以說是十拿九穩(wěn)；如果美歐的訴請不能全部得到支持,美歐可以根據專家組和上訴機構的分析調整對稀土案申訴的訴請；如果美歐不能勝訴,則相信美歐就不會再將稀土案訴諸WTO,而會采取其他手段與中國交涉,迫使中國讓步。所以,先對9種原料提出申訴,是想為稀土案“探路”。有了WTO爭端解決機構專家組和上訴機構對原料案的結論,如果中國還是“固守”同樣的出口限制措施,那么稀土案專家組報告的結論是可以預見的。
　　其實,在原料案訴諸WTO后,從專家組成立到專家組開始工作后近一年的時間里,中國公布了109項新法規(guī),撤銷了被美國指控的許多措施,同時也制定了一些新的規(guī)則。但是,根據WTO爭端解決規(guī)則與程序的規(guī)定,專家組要處理的是申訴方在成立專家組的請求中指明的措施,因此,專家組堅持審理了美國在申訴中提出的措施。
　　原料案專家組和上訴機構報告通過后,雙方都從中“吸取了經驗教訓”。
　　在原料案中,美國的申訴分為3點:出口配額、出口關稅和其他出口限制,但它提出的涉案的數十項措施安排混亂,有些涉及配額的規(guī)定被放在出口關稅項下。以至于專家組將其第三部分歸納為“出口配額管理”,并認為其中的大部分措施違反了中國承擔的義務；而上訴機構則提出申訴方的請求沒有明確哪一個被指控的措施違反了哪條規(guī)定,也不清楚其所列明的措施屬于申訴方所指控的一個違法行為,還是屬于所有的違法行為,更不清楚列明的每一條措施違反了申訴方所指出的一個條款還是違反幾個條款。上訴機構認為申訴方的請求沒有明確“足以明確法律問題的法律依據概要”,因此不符合DSU第6.2條。上訴機構指出,這一缺陷是否影響了中國抗辯的權利并不是問題的關鍵,中國有能力為自己辯護,并不表明申訴方的請求符合DSU第6.2條。上訴機構據此推翻了申訴方的結論。在稀土案中,申訴方完全按上一個案件專家組的思路,將申訴歸納為出口關稅、出口配額和出口配額的管理與分配3類,同時也更細致地將不同法律法規(guī)分別歸在不同的訴請下。
　　中國則將上一個案件中被專家組確認為不符合WTO協定的各項規(guī)定或撤銷或修改,而這些修改或撤銷絕大多數發(fā)生在2011年年底,也就是在申訴方提出申訴之前。在原料案中,在“其他出口限制”的訴請中還有一個訴點,就是最低出口價格,這一點也被專家組確認違反了GATT第11.1條。這次稀土案則沒有了這個訴點,顯然中國政府已經取消了這一不符合GATT的做法。
　　在原料案中,專家組指出,出口許可證可以是自動許可,任何申請者都可以得到,它本身并沒有限制出口的作用,但《出口貨物許可證管理辦法》第11條第7款規(guī)定“其他實行出口許可證管理的出口貨物,憑商務部批準文件”簽發(fā)許可證,專家組認為,這使得審批機構有權不頒發(fā)許可證,從而限制甚至禁止某些產品出口,這種不確定性構成了GATT第11.1條所說的限制。我們雖然頒發(fā)了許多新的文件,本次案件的專家組要審查的就是新的文件,但由于所有文件的基礎是對稀土材料的配額管理,即使配額的實施沒有違反GATT第11條,配額本身還是難逃“違規(guī)”之咎。所以,只是發(fā)布新的出口配額指標,申請配額的條件并不能從根本上改變出口限制的性質。
　　我們一方面要積極準備,在稀土案中作出更有力的抗辯,一方面也可以開始調整國內對稀土管理的措施,采取對外貿限制較小的措施、對環(huán)境保護更有力的措施,這樣才能夠既規(guī)范國內的稀土開采、外貿和環(huán)境保護之間的關系,又不會違反我國在WTO承擔的義務。
　　(作者系華東政法大學教授)